Juristen Eduard Isaev Svarar

Det framgår av 4 kap. 5-9 §§ LOU och 4 kap. 2-3 §§ LUF när förhandlat förfarande utan föregående annonsering kan användas. 

Exempel på situationer där förhandlat förfarande utan föregående annonsering får användas:

• om det vid ett öppet eller selektivt förfarande inte lämnats några anbud eller anbudsansökningar eller om anbuden inte är lämpliga under förutsättning att de ursprungliga villkoren för kontraktet inte ändras väsentligt, eller

• om det som ska upphandlas endast kan fullgöras av en leverantör p.g.a. ensamrätt eller av tekniska eller konstnärliga skäl, eller

• om det är absolut nödvändigt att tilldela kontraktet, men då synnerlig brådska, orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses av den upphandlande myndigheten, gör det omöjligt att använda andra upphandlingsformer.

De förteckningar som anges i lagarna är uttömmande och ska tolkas restriktivt.

I en konkurrenspräglad dialog för den upphandlande myndigheten en dialog med de anbudssökande som har bjudits in till dialogen. Alla leverantörer kan begära att få delta.

Vid upphandling enligt LOU får den upphandlande myndigheten bara använda konkurrenspräglad dialog under vissa särskilt angivna förutsättningar. Ett exempel är när det kontrakt som ska upphandlas är ”särskilt komplicerat”, och det inte är möjligt att definiera de krav på prestanda eller funktion som kan tillgodose den upphandlande myndighetens behov.

LUF saknar bestämmelser om konkurrenspräglad dialog. Men Europeiska kommissionen har uttalat att det inte finns något som hindrar den upphandlande myndigheten från att, vid upphandling enligt LUF, genomföra en dialog som följer av reglerna om konkurrenspräglad dialog i LOU om detta framgår av annonsen.

Konkurrenspräglad dialog får användas vid upphandlingar både över och under tröskelvärdet.

Upphandlingar över tröskelvärdet annonseras via TED (Tenders Electronic Daily), webbversionen av ”Tillägg till Europeiska unionens tidning” för offentlig upphandling i Europa. Upphandling under tröskelvärdet annonseras i en databas som är allmänt tillgänglig för de potentiella leverantörerna.

Offentliga upphandlingar regleras främst av lagen om offentlig upphandling (LOU) och lagen om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF). Vidare finns lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet (LUFS).

Lagen om valfrihetssystem (LOV) reglerar vad som gäller när upphandlande myndigheter överlåter till enskilda att välja en utförare av en tjänst bland leverantörer i ett valfrihetssystem. LOV kan tillämpas vid upphandling av tjänster inom hälso- och sjukvård, socialtjänst och för vissa arbetsmarknadspolitiska tjänster.

Offentliga upphandlingar berörs också av t.ex. konkurrenslagen, offentlighets- och sekretesslagen och förvaltningslagen

Upphandlande myndigheter ska följa reglerna i LOU och enheter ska följa reglerna i LUF.

En byggkoncession är ett kontrakt av samma slag som för en byggentreprenad. Skillnaden är att ersättningen till leverantören helt eller delvis utgörs av en rätt för leverantören att utnyttja anläggningen. En annan skillnad är att leverantören tar en ekonomisk risk.

De lagar som styr offentlig upphandling bygger på fem grundläggande EU-rättsliga principer:

• icke-diskriminering

• likabehandling

• proportionalitet

• öppenhet (förutsebarhet och transparens)

• ömsesidigt erkännande.

Upphandlande myndigheten ska alltid tolka bestämmelserna i upphandlingslagarna mot bakgrund av dessa principer.

En byggkoncession upphandlas enligt LOU under friare former än ett vanligt byggentreprenadkontrakt (13 kap. LOU). Byggkoncessioner är undantagna från LUF:s tillämpningsområde. Men de grundläggande EU-rättsliga principerna ska alltid tillämpas.

Tröskelvärden är de beloppsgränser som avgör om en upphandling ska följa de nationella reglerna (15 kap. LOU och LUF eller de direktivstyrda reglerna (övriga kapitel i LOU och LUF).

Upphandling av tjänstekoncession är ett upphandlingsförfarande som inte regleras genom LOU. Förfarandet förekommer enbart i en paragraf i LOU (1 kap. 12 § LOU). De EU-rättsliga principerna (som återfinns i 1 kap. 9 § LOU) ska dock följas vid upphandling av tjänstekoncessioner. Inom EU pågår just nu ett arbete med att ta fram ett direktiv om upphandling av koncessioner där tjänstekoncessioner omfattas. Var uppmärksam på att reglerna för tjänstekoncessioner och byggkoncessioner) skiljer sig åt

Det är inte tillåtet att dela upp en upphandling i flera mindre delar om avsikten är att hamna under tröskelvärdet.

Däremot är det tillåtet att handla upp flera olika delkontrakt, men då måste det sammanlagda värdet av delkontrakten räknas samman. Om tröskelvärdet överskrids ska alla delkontrakt upphandlas enligt de direktivstyrda reglerna (dvs. inte enligt 15 kap. LOU eller LUF), även om värdet av ett enskilt delkontrakt understiger tröskelvärdet.

En tjänstekoncession är ett kontrakt av samma slag som ett tjänstekontrakt. Skillnaden är att ersättningen helt eller delvis utgörs av rätten att utnyttja tjänsten. Vid en tjänstekoncession åtar sig en leverantör att ta över driftsansvaret för en verksamhet och tar en ekonomisk risk.

Ersättningen utgår i form av rätten att ta betalt av allmänheten för att utnyttja tjänsterna som produceras i verksamheten, eller en sådan rätt i kombination med betalningar från den upphandlande myndigheten. Som exempel kan nämnas att en leverantör på uppdrag av en kommun ansvarar för driften av ett badhus med rätt att ta ut ersättning från allmänheten

Ett ramavtal är ett avtal mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer för att fastställa villkoren för senare tilldelning av kontrakt (avrop) under en given tidsperiod. Om den upphandlande myndigheten har tecknat ett ramavtal för en specifik vara eller tjänst, så behöver myndigheten inte gå ut i en ny upphandling varje gång den har behov av varan eller tjänsten, utan kan avropa (tilldela kontrakt) från ramavtalet.

Ett ramavtal innehåller antingen fullständiga villkor eller inte. Om ramavtalet innehåller fullständiga villkor avropar den upphandlande myndigheten enligt villkoren i ramavtalet. Om ramavtalet inte innehåller fullständiga villkor bjuder den upphandlande myndigheten in de leverantörer som tecknat ramavtalet för att på nytt lämna anbud, s.k. förnyad konkurrensutsättning.

Bestämmelserna om ramavtal är mer detaljerade i LOU än i LUF. Det som är tillåtet enligt LOU är som regel också tillåtet enligt LUF. Därför kan du utgå från reglerna om ramavtal i LOU även om du upphandlar ramavtal enligt LUF.

Ramavtal med fastställda villkor kan tecknas med en eller flera leverantörer. Avropet (kontraktet) tilldelas den leverantör som lämnat det bästa anbudet vid ramavtalsupphandlingen enligt den redan fastställda rangordningsmetoden. Av ramavtalet ska som huvudregel leverantörernas rangordning framgå eller någon annan fördelningsnyckel som säkerställer att tilldelningen sker på ett objektivt sätt.

För upphandling enligt LOU är tröskelvärdet för varor och tjänster för statliga myndigheter 1,16 miljoner kronor och för övriga myndigheter 1,8 miljoner kronor. Tröskelvärdet för byggentreprenader (för alla den upphandlande myndigheter) är drygt 45 miljoner kronor.

För upphandling enligt LUF är tröskelvärdet för varor och tjänster 3,6 miljoner kronor och för byggentreprenader drygt 45 miljoner kronor.

Beloppen justeras vartannat år, senast den 1 januari 2014.

Om ett eller flera villkor i ett ramavtal inte är fastställda, ska den upphandlande myndigheten bjuda in ramavtalsleverantörerna att lämna anbud igen enligt villkoren i ramavtalet. Villkoren får om nödvändigt preciseras och kompletteras med andra villkor som angetts i förfrågningsunderlaget vid upphandlingen av ramavtalet.

För varje kontrakt som ska tilldelas från ramavtalet ska den upphandlande myndigheten samråda skriftligt med de ramavtalsleverantörer som kan genomföra kontraktet. I praktiken genomförs en ”miniupphandling”.

Tröskelvärdet ska beräknas till det maxbelopp som kan komma att betalas enligt kontraktet, exklusive mervärdesskatt. Räkna in eventuella optioner och förlängningsklausuler som om de kommer att utnyttjas.

Beräkna värdet av ett ramavtal till det högsta sammanlagda värdet av samtliga kontrakt som planeras under ramavtalets löptid.

Beräkna varu- och tjänstekontrakt som regelbundet återkommer eller förnyas med ledning av det totala värdet av liknande kontrakt under den föregående tolvmånadersperioden eller det senaste räkenskapsåret.

Ett alternativ är att uppskatta det totala värdet av kontrakt som kommer att upphandlas under den tolvmånadersperiod som följer på den första leveransen eller, om räkenskapsåret är längre än tolv månader, räkenskapsåret.

Ett ramavtal får bara löpa längre än fyra år om det finns särskilda skäl.

A-tjänster anses mer lämpade för gränsöverskridande handel och omfattas därför av EU:s upphandlingsdirektiv. Tillämpa LOU och LUF fullt ut vid upphandling av A-tjänster över tröskelvärdet. Vilka tjänster som är A-tjänster framgår av bilaga 2 till LOU och LUF.

B-tjänster anses mindre lämpade för gränsöverskridande handel. De omfattas därför inte av EU:s upphandlingsdirektiv och upphandlas alltså enligt 15 kap. LOU och LUF. Vilka tjänster som är B-tjänster framgår av bilaga 3 till LOU och LUF. Observera att i de nya EU-direktiven som väntas träda i kraft 2014 avskaffas uppdelningen i A- och B-tjänster. Dessa regler kommer sannolikt att gälla tidigast från 2016 i Sverige.

Ibland kan ett anbud eller en ansökan om att lämna anbud innehålla en uppenbart felaktig uppgift, t.ex. en felskrivning eller felräkning. Då får den upphandlande myndigheten tillåta att anbudsgivaren eller anbudssökanden rättar felet.

Anbud eller ansökningar om att lämna anbud kan också innehålla otydligheter. Då kan den upphandlande myndigheten begära att anbudsgivaren eller anbudssökanden förtydligar eller kompletterar sitt anbud – om det inte finns risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Tänk på följande:

• Kompletteringar eller förtydliganden får inte innebära att tidigare lämnade uppgifter ersätts med nya, utan får bara konkretisera redan lämnade uppgifter. Bara marginella sakuppgifter får tillföras anbudet eller ansökan.

• Möjligheten till kompletteringar eller förtydliganden måste vara lika för samtliga anbudsgivare.

• Åtgärden att förtydliga eller komplettera ska ske innan beslut om tilldelning fattas.

• Det är alltid den upphandlande myndigheten som avgör om förtydliganden eller kompletteringar ska tillåtas. Men en leverantör kan alltid framföra önskemål.

Öppet förfarande, selektivt förfarande, förhandlat förfarande med föregående annonsering, förhandlat förfarande utan föregående annonsering och konkurrenspräglad dialog.

Nej, det strider mot likabehandlingsprincipen.

Leverantörerna ska lätt kunna hitta en relevant annons i databaserna. Därför kodas varorna, tjänsterna eller byggentreprenaderna som upphandlingen gäller enligt ett system som heter Common Procurement Vocabulary (CPV). Kodningen fungerar ungefär som ett produktnummer i ett lagersystem. De upphandlande myndigheterna väljer CPV-koder när de skapar annonsen. Det är viktigt att ange rätt koder – annars kanske leverantörerna inte hittar annonsen.

Offentliga upphandlingar annonseras som huvudregel för att nå effektiv konkurrens. Både vid förenklat förfarande och urvalsförfarande ska annonsen publiceras i en elektronisk databas som är allmänt tillgänglig. Vid förenklat förfarande kan annonsen publiceras på annat sätt som möjliggör effektiv konkurrens, t.ex. i en branschtidning eller i en större dagstidning. Direktupphandlingar kräver däremot ingen annonsering.

Exempel på svenska elektroniska databaser för annonser om upphandling (i bokstavsordning):

Det kan finnas ytterligare databaser.

Upphandlingar över tröskelvärdet annonseras i den europeiska databasen TED (Tenders Electronic Daily), webbversionen av ”Tillägg till Europeiska unionens tidning” för offentlig upphandling i Europa.

Den upphandlande myndigheten kan komplettera annonsen i databasen med information på den egna webbplatsen. Det går bra att annonsera i flera olika kanaler.

Offentlig upphandling är de åtgärder som en upphandlande myndighet vidtar i samband med att den anskaffar (t.ex. köper, leasar, hyr eller byteshandlar) varor, tjänster eller byggentreprenader. 

Den svenska offentliga sektorn köper varje år varor, tjänster och entreprenader för uppskattningsvis 500-700 miljarder kronor. Staten, landstingen och kommunerna köper allt ifrån kontorsmaterial, idrottsarenor och konsulttjänster till sjukvård och omsorg.

Denna verksamhet påverkar samhällsekonomin. För att på bästa sätt ta tillvara på konkurrensen på marknaden och hushålla med skattemedlen måste de upphandlande myndigheterna följa vissa bestämmelser när de handlar. Detta regleras i regelverket för offentlig upphandling.

Regelverket för offentlig upphandling bygger på EU-direktiv och är till stor del likadan inom hela EU. Syftet med upphandlingsreglerna är framför allt att främja fri rörlighet inom EU.

Icke-diskrimineringsprincipen

Det är förbjudet att diskriminera leverantörer på grund av deras nationalitet (t.ex. medborgarskap, etablerings- eller verksamhetsland). Den upphandlande myndigheten får inte ställa krav som bara svenska företag känner till eller kan klara. Det gäller även när myndigheten inte förväntar sig att några utländska leverantörer ska lämna anbud. Anbudssökande och anbudsgivare från andra orter ska behandlas på samma sätt som företag från den egna kommunen. 

Likabehandlingsprincipen

Alla leverantörer ska få samma förutsättningar, t.ex. få tillgång till samma information samtidigt, så att ingen leverantör får ett övertag. Upphandlaren får inte acceptera ett för sent inkommet anbud, eftersom samma förutsättningar och tidsfrister ska gälla alla

Proportionalitetsprincipen

Krav och villkor i en upphandling ska stå i rimlig proportion till det som upphandlas. De får inte gå utöver vad som är nödvändigt för den aktuella upphandlingen.

Principen om öppenhet

Upphandlingar ska präglas av öppenhet och förutsebarhet. Uppgifter som gäller upphandlingen får inte hemlighållas, upphandlingen ska annonseras offentligt och de leverantörer som deltagit i anbudsförfarandet ska informeras om resultatet. Upphandlingarna ska vara offentliga och förfrågningsunderlaget ska vara klart och tydligt formulerat och innehålla samtliga krav som ställs.

Principen om ömsesidigt erkännande

Intyg och certifikat som har utfärdats av en medlemsstats behöriga myndigheter ska accepteras också i övriga EU- och EES-länder.